Yapım sözleşmelerinin uygulanması sürecinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışı veya iş eksilişi ortaya çıkabilmektedir. Bu durumlarda bazen iş eksilişi veya iş artışı sonucu ortaya çıkan oransal tabloda sözleşmenin tasfiye edilip edilmeyeceği ve tasfiye sonrasında yükleniciye herhangi bir ek ödeme yapılıp yapılamayacağı tartışmalarına neden olabilmektedir. Burada özellikle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesinde yer alan ve uygulamada “%5 tazminat” olarak bilinen düzenleme, feshedilen veya tasfiye edilen işlerde yüklenici lehine bir hak doğurup doğurmayacağı yönüyle tereddütlere neden olmaktadır.
Bu makalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesinde düzenlenen ve uygulamada sıklıkla hatalı yorumlara konu olan, sözleşme bedelinin %80’nin altında tamamlanan işlerde öngörülen %5 oranındaki ödeme, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay kararlarında ortaya konulan değerlendirmeler birlikte incelenerek ele alınmıştır.
İş Artışı ve İş Eksiliş ile ilgili Mevzuat Düzenlemeleri
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü Maddesi;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, yapım sözleşmelerinde iş artışı ve iş eksilişi ile ilgili hususlar genel çerçevede düzenlenmiştir. Buna göre, iş artışı ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle yapılmasının zorunlu olması halinde mümkün olmakta olup, bu kapsamda artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartları birlikte aranmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde iş artışı sınırı sözleşme bedelinin %10’u olarak belirlenmiş, birim fiyat esasına dayalı sözleşmelerde ise bu oran %20 olarak düzenlenmiştir. Bu sınırlar dahilinde dahi işin tamamlanamayacağının anlaşılması halinde, artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci Maddesi
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesi, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesini uygulamaya yönelik olarak detaylandırılmıştır. Anılan maddede iş artışının şartları ve oranları 4735 sayılı Kanun ile paralel biçimde düzenlenmiş, ayrıca karma sözleşmelere ilişkin hususlarda açıklanmıştır.
Aynı şekilde maddenin dördüncü fıkrasında, iş artışı sınırları dahilinde işin tamamlanamayacağının anlaşılması halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiş; devamında “işin tamamı” ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının anlaşılacağı hükme bağlanmıştır.
%80 ve %5 Düzenlemesinin Niteliği
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin son fıkrasında ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinin beşinci fıkrasında, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu düzenlenmiştir. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.
Anılan düzenlemeye göre, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye; yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olmak üzere, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i, geçici kabul tarihindeki fiyatlar esas alınarak ödenmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin amacı ifade edilmiştir. Gerekçede; sözleşme bedelinin önemli ölçüde azalması hâlinde, yüklenicinin sözleşme bedeline güvenerek katlandığı genel giderlerin ve sözleşmeden beklediği kârın tamamen ortadan kalkmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle kanun koyucu tarafından, sözleşme bedelinin %80’inin altına düşülmesi durumunda, yüklenicinin uğradığı kâr kaybını ve üstlendiği genel giderleri kısmen telafi edici nitelikte bir düzenleme yapılmasını uygun görülmüştür.
Bu çerçevede %5 oranındaki ödeme, niteliği itibarıyla bir fesih tazminatı veya tasfiye bedeli değildir. Düzenlemenin lafzı ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, bu ödemenin ancak sözleşmenin yürürlükte olduğu ve işin tamamlandığı hâllerde uygulanabileceği açıkça anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, %5 ödeme, sözleşmenin feshedilmesi veya işin tasfiye edilmesi hâlinde yükleniciye doğrudan tanınmış bir hak olarak kabul edilememektedir.
Bu nedenle, işin feshedildiği veya tasfiye edildiği hâllerde, %80 ve %5 düzenlemesinin uygulanmasından söz edilmesi mümkün değildir. Zira bu hâllerde, düzenlemenin temelini oluşturan “işin tamamlanması” şartı gerçekleşmemekte ve %5 ödemenin yasal dayanağı ortadan kalkmaktadır. Bu yönüyle %80–%5 düzenlemesi, yalnızca sözleşme bütünlüğü korunarak tamamlanan işler bakımından uygulanabilecek, özel ve sınırlı nitelikte bir hüküm olarak değerlendirilmelidir.
Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Değerlendirmeleri
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarihli ve 50239 sayılı kararında, yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatın gerçekleştirilmediği bir yapım işinde, mücbir sebepler gerekçe gösterilerek sözleşmenin idare tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. İnceleme konusu olayda, işin fiilen başlamadığı, yüklenici tarafından herhangi bir yapım faaliyeti yürütülmediği ve buna rağmen yüklenici lehine ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Karara konu olayda, sözleşmenin mücbir sebepler nedeniyle feshedilmiş olmasına rağmen, yükleniciye 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin son fıkrasına dayanılarak %5 oranında ödeme yapıldığı görülmektedir. Sayıştay Temyiz Kurulu, bu uygulamayı mevzuat hükümleri çerçevesinde ayrıntılı olarak değerlendirmiştir.
Kararda ayrıca, mücbir sebeplerle sözleşmenin feshedilmesi halinde uygulanacak hükümlere de yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 23’üncü maddesi uyarınca, mücbir sebepler nedeniyle fesih halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte, anılan maddede veya ilgili mevzuatta, yüklenici lehine kâr, tazminat veya %5 oranında bir ödeme yapılmasını öngören herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Bu değerlendirmeler ışığında Sayıştay Temyiz Kurulu, işin tamamlanmadığı bir durumda %80 ve %5 düzenlemesine dayanılarak ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle yapılan ödemenin kamu zararına yol açtığı kabul edilmiş ve sorumlular hakkında tazmin hükmü tesis edilmiştir. Karar, %5 ödemenin fesih hâllerinde uygulanamayacağına ilişkin önemli bir emsal teşkil etmektedir.
Yüksek Fen Kurulu Kararı
Yüksek Fen Kurulu’nun 11.05.2022 tarihli ve 2022/115 sayılı kararında, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen bir yapım işinin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlık, işe ait sözleşme hükümleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri birlikte değerlendirilmek suretiyle ele alınmıştır.
Kurul tarafından yapılan incelemede, öncelikle işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı maddesi esas alınmıştır. Bu madde uyarınca, işin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edildiği, yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bu projelere ilişkin mahal listelerine dayanarak, işin tamamı için verdiği hususunda tereddüt bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesi incelenmiş; anılan maddede sözleşme konusu işlerin uygulama projelerine uygun olarak yapılmasının esas olduğu, idarenin ise proje ve benzeri teknik belgelerde değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hâllerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun biçimde tamamlanmasını sağlayacak gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte, söz konusu yetkinin sınırsız olmadığı ve bu husustaki sorumluluğun idareye ait olduğu değerlendirilmiştir.
Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesi de değerlendirmeye alınmış; öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel işlerde sözleşme bedelinin %10’una kadar aynı yükleniciye yaptırılabileceği hükmü dikkate alınmıştır.
Kurulca yapılan değerlendirmede ayrıca, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması hâlinde artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; ancak bu durumda dahi işin tamamının, yani ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hususu vurgulanmıştır.
Kararda, uygulama projelerinde yapılan değişiklikler sonucunda işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanması hâlinde yükleniciye %5 oranında ödeme yapılmasına imkân tanıyan düzenlemeye de yer verilmiş; ancak bu düzenlemenin yalnızca sözleşme bütünlüğü korunarak tamamlanan işler bakımından uygulanabileceği, sözleşme kapsamının daraltıldığı veya işin esaslı unsurlarının değiştirildiği hâllerde bu hükme dayanılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bu hususta mevzuat hükümleri açısından tereddüt bulunmadığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan, sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı maddesi incelenmiş; sözleşme imzalandıktan sonra ancak sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, yalnızca işin yapılma yeri ile işin süresi ve buna bağlı ödeme şartlarında değişiklik yapılabileceği hükmü dikkate alınmıştır. Bu düzenlemenin, sözleşmenin kapsamını daraltacak veya sözleşmenin esaslı unsurlarını ortadan kaldıracak nitelikte değişikliklere imkân tanımadığı değerlendirilmiştir.
Yapılan tüm bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen proje değişikliğinin, sözleşme kapsamındaki işin tamamlanmasına yönelik olduğu; buna karşılık sözleşme kapsamında yer alan işlerden bir kısmının tamamen kapsam dışı bırakılmasının, proje değişikliği değil, sözleşmede değişiklik yapılması sonucunu doğurduğu sonucuna varılmıştır.
Bu şekilde gerçekleştirilecek bir değişiklik sonucunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanmış olduğunun kabul edilmesinin, anılan hükmün lafzına ve amacına uygun düşmeyeceği değerlendirilmiştir. Kurul, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmasının ancak ilgili maddede öngörülen şartlar çerçevesinde mümkün olduğunu; bu sınırların aşılması hâlinde %80 ve %5 düzenlemesine dayanılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Genel Değerlendirme
Yapım sözleşmelerinin uygulanması sırasında ortaya çıkan iş artışı veya iş eksilişi durumları, hem sözleşmenin nasıl yürütüleceğini hem de yüklenicinin mali haklarının nasıl belirleneceğini doğrudan etkileyen önemli sonuçlar doğurmaktadır. Bu kapsamda özellikle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinde düzenlenen ve uygulamada “%5 tazminat” olarak bilinen ödeme, fesih veya tasfiye hâllerinde yüklenici lehine bir hak doğurup doğurmadığı yönüyle tereddütlere neden olabilmektedir.
Yapılan incelemede, anılan mevzuat hükümlerinin lafzı, amacı ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; %5 oranındaki ödemenin, niteliği itibarıyla bir fesih tazminatı veya tasfiye bedeli olmadığı anlaşılmaktadır. Bu düzenleme, yalnızca sözleşme bedelinin %80’inin altında kalmasına rağmen sözleşme bütünlüğü korunarak işin tamamlandığı hâllerde, yüklenicinin uğradığı kâr kaybının kısmen telafi edilmesini amaçlamaktadır.
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarihli ve 50239 sayılı kararı ile Yüksek Fen Kurulu’nun 11.05.2022 tarihli ve 2022/115 sayılı kararı, bu hususu açık ve tereddüde yer bırakmayacak biçimde ortaya koymaktadır. Sayıştay Temyiz Kurulu kararında, işin fiilen tamamlanmadığı ve sözleşmenin feshedildiği hâllerde %80–%5 düzenlemesine dayanılarak ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına yol açtığı kabul edilmiştir. Yüksek Fen Kurulu kararında ise, proje değişikliği ile sözleşme değişikliği arasındaki sınır net biçimde çizilmiş; sözleşme kapsamının daraltılması suretiyle işin %80’in altında tamamlandığının kabul edilmesinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinin beşinci fıkrasının amacına uygun düşmeyeceği değerlendirilmiştir.
Bu kararlar birlikte ele alındığında, %5 ödemenin fesih veya tasfiye hâllerinde yüklenici lehine doğrudan bir hak oluşturmadığı, aksine yalnızca sözleşmenin yürürlükte olduğu ve işin tamamlandığı durumlar için öngörülen özel bir düzenleme olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, sözleşmenin feshedildiği veya hesabın genel hükümlere göre tasfiye edildiği hâllerde, %80–%5 düzenlemesine dayanılarak yükleniciye ödeme yapılması mümkün değildir.
Sonuç olarak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ile Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararları birlikte değerlendirildiğinde; %80 ve %5 düzenlemesinin uygulama alanının işin tamamlanması şartına bağlı olduğu; fesih ve tasfiye hâllerinde bu düzenlemeye dayanılarak ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu açıkça ortaya konulmaktadır.